따라서 디지털기법에 의한 복제나 배포 등의 경우에 이 원칙의 엄격한 적용이 과연 바람직할 것인가 하는 논란이 많이 발생되고 있다. 다만 여기에서는 저작권분야에 한정해 이 원칙에 대해 살펴보고자 한다.
독일에서 유명한 초기 판례에 의하면 책을 일정한 가격이하로 재판매하는 것을 금지하는 문구가 있음에도 이 책을 양수한 자가 그 이하의 가격으로 재판매한 사례가 있었다. 사전에 정한 가격 이하로 책을 재판매하는 것을 금지하는 소송상 청구에 대해 법원은 이를 기각했다. 저작권자는 이미 양도를 통해 자신의 배포권을 행사했기 때문에 더 이상 양수자의 배포권에 대해 저작권자로서의 권리를 주장할 수 없다는 취지이다.
이에 반해 미국의 경우는 최초판매원칙을 적용할 때 좀더 세밀하게 해당 저작물을 판매한 것인지 아니면 단순히 라이센스만을 부여한 것인지에 따라 그 결론을 달리한다. 다만 현실적으로 판매인지 라이센스인지의 구분이 쉽지 아니하다. 그러나 일반적으로는 무제한의 기간동안 이용이 가능하고, 대가관계에 있고, 일시금지불의 경우에는 이를 판매로 해석하고 있다.
그렇다면 이와 같은 원칙을 왜 인정하는 것일까? 이는 저작권 등 지식재산권의 지나친 독점성과 배타성을 어느 정도 합리적으로 제한하고자 함에 있다. 즉 소비자의 권리를 보호하고 나아가 거래에 따른 신뢰를 보호함에 있다. 다만 이 원칙을 인정함에 있어서 장소적인 제한 문제가 논란이 되어 왔다. 예를 들어 미국의 경우는 미국 내에서의 판매의 경우에는 최초판매의 원칙이 인정되고, 해외에 판매된 저작물에 대해서는 이를 인정하지 않다가 2014년에 해외에서 판매된 경우에도 적법한 거래의 경우에는 이를 확대적용하고 있다.
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어쩌면 너무나 당연할 수도 있으나, 각국의 물가나 생활수준에 따른 차등가격에 의한 국제간 이동 즉 병행수입을 제한해 오던 것을 어느 정도 자유화시킨 점이 있다.
그리고 디지털시대의 복제와 관련하여서는 좀 더 복잡한 문제가 발생된다. 그 대표적인 예가 스크리밍 방식에 의한 음악의 복제의 경우에 최초판매원칙 내지 권리소진의 원칙을 그대로 적용할 것인가가 문제가 된다. 이와 관련해 유럽은 이와 같은 디지털방식의 복제 내지 배표의 경우에도 종전의 권리소진의 원칙이 그대로 적용되어야 한다는 원칙을 유지하고 있다.
이에 반해 미국의 경우는 이러한 경우에 주로 판매가 아닌 라이센스형태로 거래되고 있는 디지털저작물에 대해 최초판매원칙의 적용을 가급적 자제하고 있다. 우리나라의 경우에도 미국과 마찬가지로 전통적인 저작물과 유형의 매체와 연결된 디지털저작물에 대해서는 최초판매의 원칙을 고수한다.
그러나, 온라인상으로 다운로드방식으로 거래되는 경우에는 최초판매의 원칙의 적용을 자제하는 것으로 보인다. 그렇지 않으면 디지털 저작물의 저작권자에게 부당하게 피해가 초래되기 때문이다. 따라서 다운로드 방식의 경우에는 이를 배포보다는 전송으로 보아 이를 통한 부당한 배포를 방지하려고 한다.
혹자는 이와 같은 다운로드 방식의 경우에는 최초판매의 원칙이 아니라 최초다운로드 원칙을 적용해야 한다고 한다. 즉 다운로드를 하게 되면 처음 받은 디지털 저작물을 삭제조치하도록 강제함으로써 실질적으로 최초판매원칙의 기본취지에 부합하도록 하자는 것이다. 그렇지 아니하면 다운로드 마다 별도의 배포 내지 전송행위가 이루어져 이는 저작권자의 권리를 침해하는 것으로 봐야 한다는 것이다.
디지털시대를 맞이해 전통적인 최초판매의 원칙의 엄격한 적용은 바람직하지 아니한 것으로 보여진다. 그러나 유럽의 경우는 여전히 디지털 저작물의 경우에도 최초판매의 원칙을 언급하고 있어 이 부분에 있어서는 미국과 유럽에서 현저한 견해차이가 발생해 이해하기 어려운 점이 있다. 다만 현재 배포나 전송 등의 개념에 대하여는 여전히 논란의 여지가 많으므로 디지털시대와 기술의 혁신에 맞추어 이를 합리적으로 조화롭게 이를 해석할 필요가 있을 것이다.
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